STF impõe derrota bilionária à União e decide que exclusão do ICMS do PIS/Cofins vale a partir de 2017

Por Itasat

A União sofreu uma derrota bilionária no Supremo Tribunal Federal (STF). Por 8 votos a 3, a Corte decidiu que a retirada do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, decisão que foi tomada em 2017, passa a valer a partir daquele ano. O entendimento contraria o governo, que pleiteava que essa regra só passasse a contar a partir do julgamento ocorrido nessa quinta-feira (13). Paralelamente, foi decidido ainda que o ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS/Cofins pago pelas empresas deve ser o "destacado" na nota fiscal, que é maior que o efetivamente recolhido.

O desfecho ainda não teve seu cálculo detalhado pelo governo, mas sabe-se que tem o potencial de sangrar a arrecadação federal uma vez que vai reduzir a base sobre a qual os tributos federais são cobrados. O julgamento, que passou a ser chamado de a "tese do século", devido ao impacto potencial tanto para União quanto para empresas, acabou por delimitar os efeitos da decisão tomada quatro anos atrás pelo Supremo, a qual consolidou a tese de que o ICMS não faz parte da base de cálculo do PIS/Cofins.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) tentava duas vitórias. A primeira delas seria "modular" a decisão para valer apenas para o futuro, dado o risco de um desfalque de R$ 258,3 bilhões em cinco anos. A segunda, que o ICMS a ser descontado da base de cálculo fosse o efetivamente pago pelas empresas, já depois do abatimento de eventuais créditos que podem ser empregados para reduzir o imposto devido. Isso resultaria em valores maiores de PIS/Cofins.

As empresas, por sua vez, buscavam manter a possibilidade de a retirada do ICMS retroagir, pois assim poderiam cobrar valores já pagos e, no fim das contas, recolher menos tributos. As companhias também torciam pela tese de desconto do ICMS destacado, que na prática resulta em menos PIS/Cofins a pagar.

Em relação aos efeitos retroativos da decisão, a relatora do caso, ministra Cármen Lúcia, adotou um "meio-termo": a decisão passa a valer na data do julgamento (15 de março de 2017) e retroage apenas para quem ingressou com ação judicial ou administrativa antes dessa data. Esse entendimento teve apoio de outros sete ministros: Kassio Nunes Marques, Alexandre de Moraes Luis Roberto Barroso, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux.

Já no caso de qual ICMS descontar da base, o STF impôs uma derrota bilionária à União e decidiu pela exclusão do imposto destacado na nota fiscal, isto é, o valor que resulta da aplicação da alíquota cheia sobre o valor do bem ou serviço. Segundo apurou o Estadão/Broadcast com um integrante da equipe econômica, essa opção pode dobrar o impacto fiscal da decisão para as contas públicas.

O argumento da PGFN era que as empresas acumulam créditos ao adquirir insumos de fornecedores que já recolheram ICMS em seu estágio de produção. Quando essas empresas pagam o ICMS sobre o produto final, elas usam esses créditos para reduzir o valor dado pela alíquota cheia. Com isso, o valor pago do imposto fica menor. O plenário, porém, não acatou esse argumento. Votaram pelo desconto do ICMS destacado os ministros Alexandre de Moraes Cármen Lúcia, Edson Fachin, Rosa Weber, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio Mello e Luiz Fux.

Para o advogado Breno Kingma, sócio da área tributária do Vieira Rezende Advogados, a decisão do STF tem um impacto relevante no mercado. Primeiro, porque não deixa espaço para contestações da Receita Federal sobre como calcular as contribuições de PIS/Cofins. Em segundo lugar, ele pondera que há risco de judicialização. "Faltou esclarecer sobre as ações ajuizadas após 15 de março de 2017, mas que já houve trânsito em julgado favorável ao contribuinte, sem limitação temporal", disse. Segundo ele, pelos precedentes do próprio STF, essas decisões não poderiam ser alvo de ação rescisória, isto é, para rever a decisão.